论股权让与担保合同的效力
王传福 孔亮亮
（本文刊登于《审判新视野》2016年第3期）
论文提要：
随着我国市场经济的不断发展，互联网金融的开放以及民间资本的异常活跃，出现了一些新的交易和融资形式，诸如让与担保合同。对此新形式的合同产生大量争议，理论界实物界没有一致认识，特别是“股权类”。从鼓励交易的角度，我们应认可大部分让与担保合同的有效性，但对“股权类”让与担保合同，应与普通让与担保合同效力的认定作区别对待。因此，无论实务层面还是理论探讨上看，尚有许多问题值得深入研究，亟需明确调整，便于统一执法规范行为。下面就股权让与担保合同的效力问题进行探讨，以供参考。全文共6035字。
主要创新观点
1、选题的创新。目前大部分的研究都集中于探讨有关让与担保合同，单独研究“股权”让与担保合同的成果很少。但股权让与担保合同已经走进了交易实践中，股权的特殊性将决定其研究特殊性。因此，本文将研究股权让与担保合同的效力，以此丰富相关方面的研究。
2、研究角度的创新。从切入点来看，本文从股权作为股东享有特定身份权利角度，论述股权在让与担保时既要符合合同法、民法、公司法的法律规定，又要符合物权法、担保法的法律规定，进而总结论述股权在让与担保时的风险和弊端，最终得出股权让与担保合同应为无效的结论。
以下正文：
让与担保制度起源于古罗马法上的信托制度，是在法典之外从实践中发展起来的担保形态。股权让与担保系让与担保中的特殊类型，股权让与担保设定后，其担保合同是否有效，关系到当事人各自利益，并影响担保目的实现。如何定性和定位股权让与担保，事关我国经济发展之现实，事关法官在统一理论认知的基础上进行司法裁判，服务于我国的经济发展。
一、让与担保的内涵及构成要件
（一）让与担保内涵
让与担保存在广义与狭义之说。广义让与担保，包括买卖式担保和让与式担保。所谓买卖式担保，又称卖与担保、买卖担保、卖渡的担保、卖渡抵当，是指以买卖方式移转标的物的所有权，而以价金名义通融金钱，并约定日后得将标的物买回的制度。狭义让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就标的物优先受偿的非典型担保物权。（1）本文所指让与担保系后者，即狭义让与担保。
（二）让与担保基本特征
让与担保作为一项独立担保方式，具有如下基本特征：第一，让与担保与民法典规定的抵押权、质权和留置权等典型担保相比，是社会交易中新发展起来的，属于非典型担保。第二，让与担保设立基于当事人的约定。法定担保具有维护债权平等之作用，从属性非常强烈，而让与担保具有融通资金之作用，从属性有逐渐减弱之势，属于约定担保。第三，让与担保是由判例法确立的一种担保方式，而其他物权担保方式都由成文法加以规定。（2）
（三）构成要件
让与担保作为一种权利移转型担保，包含让与与担保两个基本要素。其构成要件为：第一、权利的移转；第二、权利是为实现担保目的而移转；第三，存在债权债务关系。
二、股权让与担保无效性之析
股权作为一种股东享有特定身份权利，债权人和债务人签订股权让与担保合同，既要符合我国合同法的相关法律规定，也要符合我国民法、公司法、物权法、担保法的法律规定，股权让与担保合同因违反了上述法律的相关规定，故应为无效合同。具体理由如下：
（一）合法形式掩盖非法目的
《中华人民共和国民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为”。第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。股权转让合同是当事人以转让股权为目的而达成的关于出让方交付股权并收取价金，受让方支付价金得到股权的意思表示。而股权让与担保合同中，债权人与债务人签订股权转让合同并非当事人真实的意思表示，在实施这种行为中，合同行为只是一种表象，当事人表示出来的形式或实施的行为并不是其要达到的目的，也不是其真实意思，只是希望通过这种形式或行为达到其目的，即签订合同的内心起因。当事人真实的意思表示在于通过股权转让实现为债权人的债权提供担保，并不在于股权让与，转让股权的所有权。股权让与担保作为担保方式的一种，存在着手段和目的的不统一，从它的目的看，是为了进行担保，但是用于担保的转移所有权的外部手段显然已经超越了它的目的。根据我国民法通则第五十五条的规定，民事法律行为应当意思表示真实。因此，股权让与担保合同缺乏当事人的真实意思表示应为无效。
（二）股东身份权利不能让与担保
1、物权法规定的担保标的为特定的物或权利中的财产权。《中华人民共和国物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”。担保物权的债权人实现标的为“担保财产”，因此，能够进行担保的必须是为特定的物或权利中的财产权。标的物未经特定不可以以其变价满足债权，担保物权成立之时，以将来实行的标的特定，担保物权实行之时，标的物必须特定。（3）
对于股权，我国物权法规定的担保方式为股权质押，《中华人民共和国担保法》第七十五条第（二）项规定：“依法可以转让的股份、股票”可以质押，以及《中华人民共和国担保法》第七十八条第三款规定：“以有限责任公司的股份出质的、适用公司法股份转让的有关规定。质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效”。股权质押为权利质押，权利质押是以所有权以外的可让与的财产权为标的的质权。股权质押中的“股权”仅为公司股份，是一种财产权利。
2、股东的身份权利不能作为让与担保的标的。根据《中华人民共和国公司法》的规定，公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产收益、重大决策和选择管理者等权利。股东不仅享有资产收益权的分享权、而且享有参与决策权、选择、监督管理者、优先受让和认购新股权、转让出资或股份的权利、公司解散时剩余财产的分割权。因此，股权既包括股东的财产权利，又包括股东的身份权利。而股东的身份权利并非财产权，不能进行担保。而股权让与担保合同中转让系股东享有的全部股东权利，违反了物权法股权质押的规定。并且债务人将股权让与债权人后，股东地位发生变化，债务人不能够继续对公司的经营行为亲历亲为，对公司的经营方针和投资计划不能够作出最好决策，实现自己股东利益最大化或将风险减少到最小。而债权人受让股权后，能否实际取得股权的所有权在债务人偿还债务前仍处于不确定状态，可能导致债权人无法像债务人一样尽职尽责行使股东权利的情形。股权让与担保显然不能同股权质押一样有效的保护债权人的债权和债务人的利益不受侵害。
（三）违反公司法股东优先购买权原则
股权转让是公司法赋予股东的一项权利。股权转让既包括股东之间的股权转让和股东向股东以外的第三人转让股权的两种形式。其中股东向第三人转让股权的，要受公司法有关规定的限制。依照《中华人民共和国公司法》第七十二条第三款的规定，当股东转让股权时，在同等条件下，其他股东对该股权享有优先购买权。在条件相同的前提下，其他股东处于优先于股东之外的第三人购买的地位。
股权让与担保合同一般存在股权让与与股权回购两次交易和转让，既然存在两次股权转让，就存在两次股东同等条件下优先购买权的问题。债权人与债务人签订股权让与担保合同后，存在三种情形：第一种情形为债务人向债权人股权转让和债务人向债权回购股权时，其他股东均放弃优先购买权；第二种情形为债务人向债权人股权转让和债务人向债权回购股权时，其他股东均未放弃优先购买权；第三种情形为债务人向债权人股权转让时，股东放弃优先购买权，但债务人向债权回购股权时，股东未放弃优先购买权。除第一种情形外，第二种和第三种情形均侵犯和剥夺了股东同等条件下，优先行使购买股权的权利，如果法律上直接认定股权让与担保合同有效，违反了公司法股东优先购买权的强制性规定，其他股东将无法在同等条件下行使优先购买权，损害其他股东的利益。
（四）违反了担保权从属性原则
担保应当以被担保债权的存在为前提，因此，担保权具有从属性。担保权从属性体现有三：其一，发生上从属性，即担保权以被担保债权的发生为前提，随被担保债权无效或撤销而无效或撤销。其二，处分上从属性。担保法第五十条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”。其三，消灭上从属性，即被担保债权因清偿等原因而全部或部分消灭时，担保权亦随之相应地消灭。担保权从属性在于其所具有的保护功能。对于债权人的保护体现在担保物之责任方面，而对于债务人的保护则体现在担保权与被担保债权的命运与共方面。所以，如果在让与担保中没有从属性的保护，那么担保处分的性质便发生改变，将完全丧失让与担保的担保属性。
股权让与担保合同的基础法律关系一般为民间借贷或买卖合同，若债权人和债务人签订的民间借贷合同或买卖合同等主合同无效的情况下，作为从合同的股权让与担保合同还仍然有效，违反了：“《中华人民共和国物权法》 第一百七十二条规定的担保物权应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。以及《中华人民共和国担保法》第五条规定的：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的按照约定”的法律规定。
（五）违反物权法定原则
1、物权法理论的一个基本概念是所有权，在所有权基础上建立了抵押权、质押权、留置权等限定物权。让与担保不是以稳定所有权为基础并通过对所有权的限制来实现担保，而是通过把所有权转让给债权人来实现担保。它的法理基础与传统的物权基础理论框架将担保物权定位于他物权的基本认识相冲突。
2、物权法定原则即物权的种类和内容由法律予以规定，不允许当事人自由设定。物权法定原则作为我国物权法的基本原则，主要内容包括物权种类、内容、公示方法由法律进行规定。其决定了物权法的基本性质与特征，物权法定原则的确立，严格的限制了当事人创设新的物权种类、改变现有物权的内容和公示公信方法。物权种类法定表现在按照自有还是他有将物权分为自物权和他物权。其中自物权即指所有权，而他物权从设立目的角度又分为用益物权包括建设用地使用权、宅基地使用权、土地承包经营权、地役权等；担保物权包括抵押权、质权、留置权。我国物权法第五条再次重申了这一基本原则。物权的设定及行使应依法而为，不得超越现行法律的框架。法律并未规定可以通过所有权转让的方式设定担保物权，当事人就股权让与担保方式达成合意没有相应法律依据，应为无效。(4)
（六）违反流质禁止原则
《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”。《中华人民共和国担保法》第六十六条规定：“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”。《中华人民共和国物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”。上述法律规定对流质契约作了严格禁止。流质禁止原则立法本意有二，一是保护弱势债务人或其他担保权设定人以维护交易之公平；二是保护债务人的其他债权人的权益，因为流质的情况下，债务人或其它担保权设定人的其他债权人无法就担保物价值高于被担保的债权价值的剩余价值受偿。（5）毋庸置疑，股权让与担保具有流质契约的性质。既然属于担保，就应当遵循物权法及担保法有关禁止流质的原则，也就是在债权人实现债权时，对设定的担保财产，应当以拍卖或变卖的方式受偿，违反上述法律规定和立法本意，应认定为无效。
三、认定股权让与担保有效风险与弊端之析
1、由于让与担保交易关系是以债权人和债务人之间的信赖关系为基础。股权让与担保的外观一般表现为普通的转让交易，现行制度之下没有关于让与担保的担保目的的登记制度，当事人担保的意图被隐藏，第三人往往从外观或公示角度无法获知。如果肯定股权让与担保的效力，则债权人依据股权让与担保合同取得股权后，即存在债权人擅自处分股权的交易风险，或者债权人一旦破产，作为股权的财产权被作为破产财产被清算的风险。
2、股权回购受限
在对内关系上，债权人是股东，债务人回购债权人的股权，过半数股东若持有异议且主张优先购买权的情况下，债务人将因此不能对抗行使优先购买权的其他股东而丧失股权。债务人回购股权时也面临债权人想要占有股权，对债务人不予配合等其他风险。在对外关系上股权属于债权人，债权人若违反约定重复让与担保，不当处分股权时，债务人将因此不能对抗受让第三人而丧失股权的权利。股权让与担保可能面临不诚信债权人不当剥夺债务人股权，却难以对债权人进行有效制约的危险。
3、变相成为高利贷的保护伞
一方面，债权人可能通过设定股权让与担保的方式，利用债权人急切需要资金的迫切情形，压低股权的价值，进而获取暴利，影响社会的分配秩序。另一方面，自债务人将股权转让给债权人至债务人偿还债权人债务之前，债权人持有股份期间获得的收益可能已经超过民间借贷司法解释限定借款利率的利息。如果认定股权让与担保合同有效，则变相支持了高利贷行为，成为高利贷行为的保护伞，也与民间借贷司法解释规定保护的借款利息相悖。
4、损害债务人及第三人的利益
股权质押中债权到期后，债务人不能偿还债务时，债务人的股权通过估价或换价程序后偿还债权人的债务，股权质权实现后，处分出质权的价值在清偿债务后尚有剩余的，债务人对债权人有请求返还权。股权让与担保中债权人在债务人不履行债务时可以直接拥有股权，在股权价值大大超过被担保债权的场合，由于当事人双方可能约定不清算，就将损害债务人以及第三人的权益。
5、损害公司利益
根据公司法的相关规定，股东有权查阅公司章程、股东会、董事会、监事会的会议记录及财务会计报告。股权让与担保的受让人取得公司的股东身份，其就有权行使上述法律规定的权利，股权让与后，出让人又无相应的法律或相应途径约束受让人的行为，公司的商业机密可能因此而泄露。
综上，保护交易自由、平等的同时，也要维护交易秩序和交易安全，不能允许以合法形式掩盖非法目的的情形存在。当事人签订股权转让合同，内容虽为股权转让，但当事人真实的意思表示在于通过股权转让实现为债权人的债权提供担保，并不在于股权让与，转让股权的所有权，双方以股权让与形式为债权提供担保，设立股权让与担保，股权让与担保合同违反了现行法律的相关规定，不仅难以发挥担保作用，而且可能造成新的交易风险，无法保证交易公平和安全，为促进经济良性发展，应认定为无效合同。